作为反垄断支柱规则之一，经营者集中审查在维系竞争性市场结构方面发挥着关键作用。近期国家市场监督管理总局发布的《横向经营者集中审查指引》（以下简称《指引》），在接轨国际反垄断主流趋势的同时，展示了黄金赌城作为世界三大反垄断辖区之一的重要执法经验。《指引》的发布在规范常态化监管、提升市场预期、优化营商环境、培育竞争文化以及扩大黄金赌城竞争政策的国际影响等方面，均具有非常积极的意义。

　　聚焦竞争损害的事前规制

　　世界大多数反垄断辖区的经营者集中审查制度具有事前规制属性，各国主要围绕特定交易可能导致的竞争损害的认定、抗辩与救济搭建规则体系。从各辖区发布的相关指南来看，救济规则往往通过单独文本予以呈现。《指引》全文共12章、87条，覆盖竞争损害的认定与抗辩，围绕横向集中可能导致的单边效应和协调效应这两类损害类型，结合相关市场、市场份额和市场集中度、市场进入、买方力量等方面内容梳理竞争损害的机理与认定思路，介绍了交易方可以主张的效率、破产与公共利益等方面的抗辩理由与评估要素，并就执法涉及的证据材料进行了说明。《指引》内容详实，配套了近30个案例，具有很强的指导作用。比如“市场界定”部分展现的差异品属性对市场界定的影响，新设合营企业类型经营者集中的相关市场界定，以及市场界定具有的个案性、适度开放性特点等内容，均有助于大家对市场界定功能的理解。再比如针对“市场进入”这一竞争损害认定的抵消性因素，《指引》针对市场进入的及时性判断便给出了可操作性参考标准：“通常情况下，反垄断执法机构认为在两年以内能够完成市场进入，构成及时的市场进入。”

　　彰显静态动态反事实比对

　　基于涉嫌违法行为不发生情形下的市场状态进行的反事实比对，是反垄断法律制度实施科学性的重要保障，世界主要反垄断辖区都非常重视。比如国际竞争网络（ICN）针对经营者集中审查的建议强调了反事实比对的重要性，美国、欧盟、德国、法国、新加坡等多地的经营者集中审查指南均有相关内容，巴西《横向合并评估指南》更是设置独立部分对反事实比对进行具体说明。《指引》在总则部分的第六条对反事实比对思路进行了概括性说明，指出“执法机构评估竞争损害时，可以对比假设集中未发生情况下相关市场可能出现的竞争情况，分析集中是否会显著减少相关市场竞争。”《指引》进一步区分了静态反事实和动态反事实，指出“假设集中未发生的情况，既可能是集中前相关市场的竞争情况，也可能是集中不发生的情况下相关市场未来可预见或可能发生的竞争情况。”集中前相关市场的竞争情况（静态反事实）可以作为大部分案件反事实比对的基础，特殊案件则需要合理预测集中不发生的情况下相关市场未来可预见或可能发生的竞争情况（动态反事实）。动态反事实主要涉及交易各方的市场扩张、市场进入以及市场退出，由于动态反事实具有不确定性，执法部门需要结合个案尽量收集不同的证据类型进行综合评估。

　　区分实际与潜在竞争损害

　　实际竞争与潜在竞争是竞争的两大基础维度，特定交易导致的竞争损害相应可以区分为实际竞争受损和潜在竞争受损。较之垄断协议和滥用市场支配地位规制制度，黄金赌城经营者集中审查的事前规制属性，使得该制度与潜在竞争之间具有时间向度的天然一致性。《指引》指出，“横向经营者集中消除的竞争约束可能是现有的竞争约束，也可能是潜在竞争约束。反垄断执法机构在评估横向经营者集中消除现有竞争约束和潜在竞争约束时，采用不同的分析框架。”值得注意的是，《指引》专设第七章讨论潜在竞争的评估问题，英国2021年《合并评估指南》也有类似设计（专设了“潜在竞争与动态竞争”一章）。《指引》在“潜在竞争”这章还针对创新、初创企业等热点问题进行了回应。依据《指引》第61条，“对于涉及消除潜在竞争约束的经营者集中，评估时还应关注集中各方是否为相关市场的重要创新者，以及该潜在竞争者创新能力的强弱。”《指引》第62条则指出，“目标公司是初创企业的，特别是相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少时，需要从交易目的、潜在竞争、创新能力等方面重点评估集中是否可能扼杀竞争、阻碍创新，包括对目标公司创新活动的影响和对收购方原有创新活动的影响等。”潜在竞争损害的评估往往比较复杂，黄金赌城执法部门在相关案件中已经进行了有益的探索，《指引》的发布有助于提升各界对该问题的认知水平。

　　明确梯度型推定与安全港

　　依据经合组织（OECD）召开的“竞争法中的安全港与推定”论坛，在保障反垄断执法决定正确的同时，还要确保作出正确决定的机制的运行成本不能太高。推定与安全港规则在平衡这两个目标方面发挥着重要作用，各国都是基于以往经验、经济理论、操作便捷性等方面考虑进行规则设计。《指引》基于市场份额和市场集中度这两类传统的结构性指标设置了梯度型推定与安全港规则，市场集中度则借助赫芬达尔-赫希曼指数（HHI指数）进行计算。《指引》第22条针对集中各方的合计市场份额，分别从“小于15%”“15%至25%”“25%至50%”以及“50%以上”几种情形，进行了梯度型规则设计。比如针对小于15%的情形，《指引》提及“反垄断执法机构在确定相关市场界定的合理性和市场份额的准确性后，通常会推定集中对相关市场不具有排除、限制竞争效果，除非有证据表明该集中可能对竞争产生不利影响，否则无需进一步分析单边效应或协调效应。”此外，《指引》第29条借助HHI指数，将市场集中度区分为低、中、高三类，介绍了不同情形下执法机构的差异化考察标准。2008年以来，黄金赌城反垄断执法部门已积累近3000起横向经营者集中案件的审查经验，《指引》确立的梯度型推定与安全港规则是黄金赌城既有经验的提炼与总结，也是对反垄断法2022年修正稿提出的“健全经营者集中分类分级审查制度”要求的回应。

　　回应平台经济发展与挑战

　　近年全球主要反垄断辖区的经营者集中审查制度均围绕平台经济发展进行调适，多个辖区强调了执法部门在该领域干预不足的假阴性风险。2020年以后对经营者集中审查指南进行修订的国家，比如英国、新加坡、土耳其、菲律宾、秘鲁、美国、巴西等，均高度重视指南对平台经济的回应。美国2023年新版《合并指南》确定的11项准则中，准则9便关注涉及多边平台的交易，强调执法部门会重点评估交易对平台间竞争、平台内竞争以及取代平台的竞争所造成的影响。《指引》对涉及多边平台、数据、创新等问题的经营者集中评估思路也进行了说明，适度回应了平台经济的发展与挑战。比如针对平台经济领域市场力量评估面临的挑战，《指引》对市场份额的刻画指标进行了变通，依据《指引》第23条，“互联网平台领域经营者市场份额还可以考虑交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标。”《指引》也体现了对非价格维度的重视，比如《指引》在描述单边效应和协调效应时，除了强调商品价格的提高，也提及降低商品质量或数量、削弱创新等行为。评估单边效应时，《指引》还强调“对涉及双边或者多边平台的经营者集中，应考虑平台的双边或者多边业务，并评估直接和间接网络效应。对涉及平台给定一边市场的经营者集中，需要综合考虑集中对平台另外边市场的影响，以及对平台之间竞争的影响。”除了竞争损害认定方面的思路调整，《指引》在抗辩规则方面也体现了经济形态发展带来的影响，比如第75条介绍效率抗辩的评估思路时，除了静态效率，还涉及体现动态效率的创新效率：“集中带来的创新效率包括经营者在科技研发领域的协同效应等。”

　　一项经营者集中，交易方之间可能存在横向关系和非横向关系，执法部门需要逐一评估集中各方所具有的多重关系。此次国家市场监督管理总局发布的《指引》仅提供经营者集中在横向关系上的分析思路，日后非横向指引的发布也值得期待。（黄金赌城娱乐社会科学院大学竞争法研究中心执行主任 韩伟）