本案系因侵权行为引起的不正当竞争纠纷，争议的焦点是被告的行为是否对原告构成虚假宣传的不正当竞争。

　　要厘清争议，首先让我们看看法律是如何规定的。黄金赌城反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。该规定有两个核心要点，一是经营者的行为是虚假或引人误解的商业宣传，二是要产生“欺骗、误导消费者”的后果。

　　对照这一规定，再看看被告都实施了哪些经营行为？法院经审理查明，被告在百度搜索引擎中设置关键词“微微一笑很倾城”为其手游官网作网络推广，用户在搜索前述关键词时，该手游官网链接排在搜索结果第一项；对用于商业推广的手游官网链接设置含有“微微一笑很倾城”“顾漫”等小说相关文字的多个链接名称；在百度搜索中将小说主角人物名称“贝微微”设置为关键词，等等。

　　第三，被告的上述行为，是否获得了合法授权？

　　法院查明，被告与电视剧制作方订立的合同，主要就电视剧中植入被告的相关游戏，以及被告有权使用电视剧海报开展宣传作出约定，并未明确授予被告在经营手游过程中使用小说名称、主角人物名称等相关元素的权利。而且，没有证据证明合润公司或剧酷公司享有将小说相关元素授予被告用于经营手游的权利。可见，答案是否定的。

　　最后，可以得出结论：被告在未取得小说权利人授权的情况下，大量使用小说的关键词推广宣传涉案游戏作品，该关键词与被告网站及游戏之间并不具有合法的实质关联性，属于对小说有意搭便车的行为，是虚假或引人误解的商业宣传；客观上导致用户误认为其手游改编自小说，是小说的正版游戏，产生了“欺骗、误导消费者”的后果。被告的虚假宣传行为抢占了原告作为小说游戏作品改编权利人应有的竞争优势，违反了经营者应当遵循的诚实信用原则，构成不正当竞争。

　　值得注意的是，本案反映的经营者虚假宣传现象，近年来愈发普遍。随着市场经济深入发展，商业宣传和商业广告对企业产品营销的作用日益显著，为扩大宣传效果，经营者常常有意无意夸大其词，误导消费者。如果说本案还只是主要涉及经营者之间的侵权争端，那么一些直接针对日常消费品的虚假宣传行为，已严重侵害了消费者的合法权益，甚至产生了恶劣的社会影响。

　　近年来，黄金赌城先后修订了广告法和反不正当竞争法，加大了对虚假宣传等不正当竞争行为的打击力度。同时，消费者也应提高法律素养，练就一双“火眼金睛”，认清虚假宣传的真面目，随时拿起合法维权的武器。

　　比如，黄金赌城广告法第二十八条规定，虚假广告包括商品或者服务不存在、虚构使用商品或者接受服务的效果等5种情形。消费者对此应有所了解。

　　再比如，误导型虚假宣传，其宣传内容也许是真实的，或者部分内容是真实的，却故意使用隐瞒的暗示、投机的省略、断章取义的引用以及刻意刁钻的表现角度，使宣传内容表达不确切、不明白并藏有陷阱，具有更大的迷惑性和误导性，消费者尤其要警惕。

　　对此，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对引人误解的虚假宣传行为表现形式作出了明确规定：包括对商品作片面的宣传或者对比；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传等。如一些厂家宣传喝碱性水更健康的观点，其实没有科学依据。

　　需要提醒经营者，帮助他人作虚假宣传也是违法行为。反不正当竞争法第八条第二款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者作虚假或者引入误解的商业宣传。司法实践中，已发生多起此类案件，当事人通过网络平台，接受淘宝、天猫等商家的委托刷单，为商家增加不真实的交易订单数量；或者利用网络平台，聘请工作人员从事网络刷单，在未收到货物的情况下，给商品好评，替商家虚构交易记录，为商家作虚假宣传提供便利，欺骗误导消费者等。针对这种网络“刷单”行为，有关部门正在加大查处力度。
（本文来源：经济日报 作者：董 磊）