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| 权证应用的法律障碍不容忽视 |
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| 2005年07月06日 14:36 |
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君泽君律师事务所 周代春
当前市场对权证的讨论如火如荼，而关于权证实施时可能遇到的法律问题还很少涉及。笔者认为，对以下问题我们应该关注。
一种情况是非流通股在权证方案实施前被质押或被司法冻结。按照《上海证券交易所权证管理暂行办法》(征求意见稿)的要求，如果权证要在交易所上市，发行人要提供履约担保，发行人要保证用于履约担保的标的证券不存在质押、司法冻结或存在其他权利瑕疵的情形。因此，如果全部非流通股股份在权证发行之前被质押或被司法冻结，而权证又是以全部非流通股股份作为标的的，则权证不能发行；如果部分非流通股股份在权证发行之前被质押或司法冻结，则权证不能以这部分股份为标的，而且发行的权证的数量也不能大于未设质押或被司法冻结的股份的数量。
据统计，非流通股股东所持股份被质押或冻结在上市公司中是较为普遍的现象，如果要实施权证方案，这也是一个很关键的问题。其问题在于，解除了质押和冻结后，如果股份得以流通，如何能使原来的质押权人或者申请执行人首先得到偿还。因为非流通股获得的流通权生效时，非流通股上没有设置任何质押，也没有被冻结，如果非流通股股东有多个负债，则这些债权人都可能在第一时间又去请求质押或者申请冻结这些获得流通权的流通股，原来的债权人的利益很可能得不到保障。
为了解决这个问题，消除债权人的担忧，笔者认为可以从以下几个方面入手:
要求债务人做出承诺，如果原债务未能清偿或取得其他有效担保，则在原债权人获得质权前，债务人不得以相关股份为其他债权提供质押。
在前述情况下，登记结算公司不得以相关股份为其他债权进行质押登记。
最高法院做出配套司法解释，在前述情况下，各级法院不得因为其他债权对相关股份进行冻结。
另一种情况是，在权证实施前，标的证券未被质押或冻结，在权证存续期间，用于履约担保的标的证券被质押或者冻结。
在权证存续期间，权证标的仍然托管在证券登记结算公司，按照《担保法》的规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。证券登记结算公司的业务规则也允许办理股份质押业务。因此，作为权证标的的证券是可以实现质押的。
上交所的权证管理办法(征求意见稿)中要求发行人提供专门账户提供并维持足够量的标的证券，这些证券作为履约担保。这里没有指出履约担保的存在形式，是否是以质押的方式做了担保？是否在证券登记结算公司做了质押登记？如果这里仅是概括地说是履约担保，但并没有设定质押，则标的证券的所有权人仍然可以在作为履约担保的证券上设定质押，这对权证持有人的利益保护很不利。反之，如果履约担保的形式是设定质押，则权证持有人就成了第一顺序担保权人，这时其利益可以得到充分地保护。如果提供履约担保的标的证券在交付专用账户之日起成立质押，则应当在募集说明书中明确规定，这相当于证券所有权人与权证持有人之间签订了质押协议，在程序上要做质押登记。
另外，有关部门应该明确，权证存续期间标的证券已设定质押者，不得冻结，以充分保护流通股股东利益和交易安全。
权证存续期间标的证券是否可以转让？在权证存续期间，权证标的证券是可以按照法律法规规定的程序协议转让的。但如果权证的募集说明书限制标的证券转让，则标的证券所有权人不得讲标的证券转让，否则即构成违约，不论权证届时是否被行权。
权证如同股票一样，不仅有其发行问题，更有交易问题；而且交易过程中也有价格操纵、内幕交易等问题。对此，笔者以为，应该对权证进行系统研究，制定出包括交易规则在内的一系列规则。
认股权证的有效期限与《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知(以下简称“试点通知”)》中对非流通股的流通限制的协调问题。
《试点通知》规定，试点上市公司的非流通股股东，通过证券交易所挂牌交易出售获得流通权的股份，至少在12个月内不上市交易或者转让，持有试点上市公司股份总数百分之五以上的非流通股股东出售股份数量占该公司股份总数的比例在12个月内不超过百分之五，在24个月内不超过百分之十。但按照现在的交易所的权证规则，权证的有效时间是3-18个月，也就是说，非流通股股份要在这个时间内转为流通股股份。但由于《试点通知》的规定，在这个时限内，权证的行权对象是受到限制的。对于这两个规定的不一致之处，从法律上解释，《试点通知》属于行政规章，而交易所的管理办法是行业自律性规定，在法律适用上，后者应当服从于前者。因交易所的权证管理办法不只是针对股权分置改革发布的，对权证的规定立足于一个更广泛的层面，如果将权证适用于股权分置改革而与证监会的规定不一致的，证监会应该通过行政立法解释并消除这一矛盾。 |
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